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Relação de emprego e relação de trabalho

Relação de emprego e relação de trabalho

Relação de emprego e relação de trabalho

Neste artigo vamos diferenciar relação de trabalho e relação de emprego.
Frisamos que somente a relação de emprego é protegida pela CLT, devendo ser discutida em reclamação perante a Justiça do Trabalho (embora existam algumas relações de trabalho, cuja discussão também é realizada perante essa Justiça Especializada).
Recomendamos a leitura dos artigos apontados no transcorrer da aula, diretamente na CLT, para um melhor entendimento do seu conteúdo e familiarização com a mesma, facilitando a busca dos dispositivos em ocasiões de prova subjetiva ou prática em que se permita consulta.
Juro que não é preguiça, pois tenho um programinha jóia, de consulta a legislação e a jurisprudência. Mas não vou dizer o nome, para não fazer propaganda, rs!
1.0. Conceito:
A expressão Relação de Trabalho tem caráter genérico. Todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano (toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível), em troca de um valor pecuniário ou não-pecuniário, consiste numa relação de trabalho.
Relação de Emprego, por sua vez, é espécie de relação de trabalho, firmada por meio de contrato de trabalho. Compõe-se da reunião dos elementos fático-jurídicos que veremos mais detalhadamente no tópico seguinte.
Segundo o art. 442 da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Portanto, o consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou subentendido.
“A ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em um labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estagiário, etc.) Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.” (Maurício Godinho Delgado).
Já José Affonso Dallegrave Neto afirma que “Por relação de trabalho pode-se dizer qualquer liame jurídico que tenha por objeto a prestação de serviço a um determinado destinatário. A categoria é ampla e abrange inúmeras espécies, tais como a empreitada, o locador de serviço, o artífice, o trabalho prestado por profissional liberal, o trabalhador avulso, o serviço eventual e autônomo, o temporário, o representante comercial, o funcionário público e, também o trabalho do empregado subordinado, dentre outros. A relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho e corresponde à prestação de serviço subordinado por uma determinada pessoa física”.
Para Délio Maranhão, contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinado.
2.0. Características:
Relação de Emprego, por sua vez, compõe-se da reunião de cinco elementos fático-jurídicos, quais sejam:
a) prestação de trabalho por pessoa física (pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser contratada como empregada);
b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador. O elemento fidúcia é essencial, razão pela qual o trabalhador não pode se fazer substituir. É intuito personae só em relação à pessoa do empregado, que não poderá ser substituído na execução das suas tarefas por quem quer que seja (o que pode acontecer, é que o empregador promova contratação de outro trabalhador, para executar tarefas idênticas, ou mesmo permita que o empregado que necessite se ausentar por motivos particulares seja substituído por um outro que execute função idêntica. Mas aí já se trata de relação jurídica distinta, firmada com o possível substituto);
c) prestação efetuada com não-eventualidade, de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT (não constitui relação de emprego a convocação de um mensageiro, autônomo, para enviar determinada e específica mensagem, que encerrando sua tarefa considerar-se-ia cumprido o objetivo de sua contratação);
d) efetuada sob subordinação ao tomador de serviços, cumprindo suas ordens (inclusive o empregador tem poder para aplicar sanções disciplinares);
e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade (há uma perspectiva de contraprestação patrimonial e econômica. O trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, descaracteriza a relação de emprego).
Assim, relação jurídica de trabalho resulta de um contrato de trabalho autônomo ou subordinado, enquanto que a relação jurídica de emprego sempre resulta de um contrato de subordinação.
O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe dê origem nada tenha sido ajustado. Ou seja, desde que a prestação de serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, será considerado existente o contrato de trabalho. De certo que ninguém será empregado ou empregador senão em virtude de sua própria vontade. Mesmo assim, se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), muito bem pode se originar um contrato de trabalho, o que será constatado por meio da verificação dos elementos caracterizadores, se existentes na relação.
Ainda que não exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, daquela prestação de fato podem resultar conseqüências jurídicas para as partes.
Segundo Délio Maranhão o contrato de trabalho é contrato de direito privado, muito embora seja forte a limitação sofrida na autonomia da vontade na estipulação do conteúdo desse contrato. É que as atuais vicissitudes econômicas infelizmente vêm levando junto a dignidade e os escrúpulos de boa parte de nosso empresariado, que sem constrangimentos ardilosamente buscam formas de transferir para seu quadro funcional os riscos e prejuízos de seu negócio, omitindo-se ao pagamento de salários e outros títulos e verbas trabalhistas, a depender do sucesso do seu empreendimento, não obstante a lei disso os proíba (art. 2º, da CLT). Daí a necessidade de intervenção forte e permanente das normas de ordem pública.
Mas nem por isso é o contrato de trabalho um contrato de direito público ou social. Não devemos confundir direito público com disposições de ordem pública, que também existem no direito privado.
É de se destacar que não obstante a pessoalidade do empregador não seja elemento essencial para a caracterização do contrato de trabalho (pode haver sucessão de empresa, com alteração jurídica de sua constituição e funcionamento, sem que com isso seja afetado o contrato de trabalho – art. 10, da CLT), quando se tratar de empregador pessoa física, sua morte traz conseqüências para o contrato de trabalho, posto que nesse caso, ainda que prossigam as atividades, é facultado ao empregado a rescisão contratual sem que lhe recaiam ônus (art. 485, da CLT). Tal previsão é resquício do Direito Civil na legislação trabalhista (obrigação personalíssima).
É, ainda, sinalagmático, uma vez que dele resultam obrigações contrárias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado). É consensual; sucessivo; oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como, por exemplo, o de depósito (ex: o empregado é depositário de instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador, como amostras de vendas, ferramentas de trabalho etc.)
A legislação contemporânea, diante dos problemas surgidos com a economia capitalista, tende a regulamentar cada vez de forma mais rigorosa, certos contratos, como mencionado, numa luta contra o abuso do poder econômico. Isto não quer dizer que o contrato seja algo ultrapassado: aquele que adere às condições que lhe são propostas é livre para aceitá-las ou não.
Há de se distinguir relação de emprego (também conhecida como relação jurídica de trabalho), que pressupõe contrato, com ‘relação de trabalho de fato’. Segundo Rivero e Savatier, relação de trabalho de fato é uma manifestação da tendência do direito de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego pressupõe o contrato de trabalho. Por exemplo, quando um particular contrata um jardineiro para limpeza de jardim específico, estabelece-se entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho. Há contrato, mas de trabalho autônomo, como em todos os casos de trabalho por contra própria (onde há contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relação jurídica). Não existe é contrato de trabalho stritcto sensu, ou seja, contrato de trabalho subordinado.
Admissível a seguinte distinção terminológica: ‘relação jurídica de trabalho’ é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se ‘relação de emprego’. Quando não haja contrato, teremos uma simples ‘relação de trabalho’ (de fato). Partindo dessa distinção, aceitamos a afirmação de Hirosê Pimpão de que sem contrato de trabalho - entenda-se ‘strictu sensu’ - não há relação de emprego. Pode haver relação de trabalho. Ressalte-se que quando mencionamos a necessária existência de contrato de trabalho, não estamos nos reportando ao documento formal. O contrato de trabalho pode mito bem ser firmado de forma tácita, ou mesmo quando expresso, não se converter em documento escrito. O que nos interessa é detectar a existência de contratação nos moldes previstos na CLT (trabalho pessoal, subordinado, não eventual, sinalagmático, oneroso etc.).
O contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato.
Não tem conteúdo específico. Nele se compreende qualquer obrigação de fazer, desde que realizada em um estado de subordinação. Essa característica peculiar é que o diferencia de outros contratos afins, como a empreitada e o mandato. Qualquer contrato que importe uma obrigação de fazer pode se transformar em um contrato de trabalho.
Segundo alguns doutrinadores, a subordinação do empregado, prevista no art. 3º, da CLT, como elemento caracterizador da relação de emprego, implica diversos tipos de subordinação (econômica, jurídica, moral, de ordem pessoal etc.). Tal proposição nem sempre é verdadeira, uma vez que pode haver dependência econômica sem que haja contrato de trabalho (ex: pequeno industrial ou comerciante que depende de grandes conglomerados) e pode inexistir esta dependência e configurar-se contrato de trabalho (empregado que tenha renda própria e ‘independa’ economicamente do empregador).
A dependência que caracteriza o contrato de trabalho há também de ser entendida no sentido jurídico: subordinação jurídica de um contratante a outro. Subordina-se o empregado à orientação técnica do empregador. Ressalte-se que o trabalhador é livre e se fica subordinado ao empregador, na prestação de trabalho, nunca é demais acentuar que tal subordinação encontra seus limites no mesmo contrato que a gerou.
O empregador reúne em sua empresa os diversos fatores de produção. Esta precisamente é sua função social. Desses fatores, o principal é o trabalho. Assumindo o empregador, como proprietário da empresa, os riscos do empreendimento (art. 3º, CLT), claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção. Sendo a força de trabalho, indissoluvelmente ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a situação subordinada em que este terá que ficar, relativamente a quem pode dispor do seu trabalho.
De um lado temos o empregador que pode dispor da força de trabalho do empregado (um dos fatores de produção que dispõe), no interesse do seu empreendimento. De outro lado, temos a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins a que se propõe alcançar no campo da atividade econômica, exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho.
Decorrente desse contrato, advém uma certa indeterminação do conteúdo de cada prestação e, conseqüentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade de atuação concreta do empregado. A subordinação é uma conseqüência desse direito. Mas saliente-se que o empregado não se obriga a prestar qualquer ‘trabalho’, mas a prestar ‘determinado trabalho’.
Como direitos do empregador, que inegavelmente geram subordinação ao empregado, destacamos os de direção (ou comando), os de controle (verificar o exato cumprimento da prestação do trabalho) e os de aplicar penas disciplinares (em razão do inadimplemento do contrato de trabalho por parte do empregado).
O poder disciplinar se constitui em possibilidade de aplicar as sanções disciplinares. É o meio de que dispõe o empregador para a imediata tutela de seus direitos em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado. O dever de obediência é limitado ao conteúdo do contrato de trabalho e em razão do tempo, ou seja, somente durante o lapso tempo de vigência da contratação e nos limites do que ficou combinado.
As sanções disciplinares pressupõem sempre culpa do empregado, impondo-se seja guardada certa proporção entre a falta e a sanção. Uma punição excessiva para uma falta leve caracterizaria abuso de direito, o que não pode ter o endosso do judiciário.
Ao juiz não cabe dosar a punição. Caso seja provocado para se pronunciar acerca de falta punida, através de reclamação trabalhista ajuizada por empregado que entenda ter sido prejudicado, ou entende razoável a pena aplicada ou declara ser a mesma excessiva ou, ainda, que inexistente a conduta punível, acolhendo a reclamação e desconstituindo a pena, mas nunca a reduzindo ou majorando.
Alguns doutrinadores entendem que em caso de abuso de direito (e somente neste) pode o judiciário dosar a pena. O tema é muito polêmico, mas quem quiser se inteirar sobre a questão, conhecendo o posicionamento de quem vê possibilidade de dosagem da punição, deve ler José M. Catharino ou Luiz José de Mesquita.
No direito brasileiro, as sanções disciplinares se traduzem em advertência/repreensão, suspensão (com, perda de salário) e despedida. A multa salarial e a transferência punitiva não são admitidas e a suspensão não pode ser superior a 30 dias. A finalidade das sanções disciplinares é restabelecer o equilíbrio na execução do trabalho, permitindo a empresa atingir os seus fins. Uma das condições de sua aplicação é a imediatidade. Falta não punida em lapso de tempo razoável, presume-se perdoada (perdão tácito) e não poderá ser invocada em momento posterior, como justifivativa para qualquer sanção.
Diretamente proporcional ao poder de punição do empregador, guarda o empregado o poder de resistir, caso as ordens atentem contra sua pessoa. O dever de obediência do empregado vai até onde vai o contrato (está ligado a uma obrigação contratual). Seria atentatória à dignidade do ser humano a ordem fora dos limites da destinação econômica da prestação do trabalho. A personalidade do empregado não se anula com o contrato de trabalho, assistindo-lhe certo ‘direito de resistência’ às determinações do empregador, quando a ordem o coloque em grave risco, que fuja à natureza do trabalho contratado, o humilhe ou o diminua moralmente, que seja ilícita, imoral ou ilegal, de execução extraordinariamente difícil etc.
3.0. Natureza Jurídica da relação de emprego:
A materialização da relação de emprego se dá por intermédio de um contrato, escrito ou não, podendo ser strictu ou lato sensu.
O contrato de trabalho strictu sensu (ou contrato de emprego) é o negócio jurídico através do qual uma pessoa física, que é o empregado, se obriga, mediante o pagamento de uma contra prestação (salário), a efetuar trabalho não-eventual em proveito de uma pessoa (física ou jurídica) que é o empregador, a quem fica juridicamente subordinado.
O contrato de trabalho lato sensu é qualquer acordo entre duas ou mais pessoas que transfere algum direito ou se sujeita a alguma obrigação de prestação de serviço entre si.
São as seguintes as teorias que buscam explicar a natureza jurídica da relação de emprego:
Teorias contratualistas
a) Teoria do Arrendamento – inclui o contrato empregatício entre as espécies de contratos de locação ou de arrendamento. O contrato empregatício corresponderia à locação de serviços, pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho à disposição de outra (locatio operarum). Crítica: inexiste, no contrato empregatício, a separação entre o trabalhador e o objeto do contrato.
b) Teoria da Compra e Venda – o contrato de trabalho teria natureza de compra e venda, uma vez que o obreiro virtualmente “venderia” sua força de trabalho ao empregador, por preço correspondente ao salário. Crítica: também na compra e venda não há ruptura entre o elemento alienado (trabalho) e seu prestador (obreiro) e a relação estabelecida não é contínua, mas nitidamente concentrada no tempo.
c) Teoria do Mandato – o caráter fiduciário existente entre empregado e empregador assimilaria o contrato empregatício ao contrato de mandato, atuando o empregado como um mandatário de seu empregador. Crítica: afora as situações especiais estabelecidas nos chamados cargos de confiança e em certos contratos com trabalhadores altamente qualificados, não há semelhante intensidade de fidúcia na relação empregatícia.
d) Teoria da Sociedade – a relação empregatícia seria similar a um contrato de sociedade, ainda que sui generis, devido à existência de um suposto interesse comum em direção à produção. Críticas: a subordinação e a affectio societatis são situações e conceitos que tendem a se excluir, bem como a comunhão de poderes e responsabilidades que caracteriza a sociedade e a relação entre os sócios distancia largamente a figura societária do contrato empregatício.
Teorias não-contratualistas:
a) Teoria da relação de trabalho – parte do princípio de que a vontade não cumpre papel significativo e necessário na constituição e desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos serviços e a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seria a fonte das relações jurídicas de trabalho. A relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem e detonação (Mario De La Cueva).
b) Teoria Institucionalista – a relação de emprego configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo.
Críticas: tais teorias têm caráter antidemocrático, pois a restrição fática da liberdade e vontade do trabalhador, no contexto da relação empregatícia concreta, não autoriza a conclusão simplista de que a existência do trabalho livre e a vontade obreira não sejam da essência da relação de emprego. A presença da equação liberdade/vontade é que permitiu a formulação da diferença específica da relação de emprego frente à servidão e escravidão.
Teoria Contratualista Moderna:
A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento de vontade essencial à configuração da relação de emprego. Trata-se de relação contratual específica, que tem por objeto uma obrigação de fazer prestada continuamente, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae). Esta é a teoria mais correta e aceita.
A subordinação jurídica é o elemento característico, por excelência, do contrato de trabalho strictu sensu.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, “a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si. Mesmo no mundo econômico ocidental dos últimos duzentos anos, essa prestação não se circunscreve à exclusiva fórmula da relação empregatícia. Assim, a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configuram relação de emprego.”

Como citar este artigo:
ALVES, José Antonio Ramos. Relação de emprego e relação de trabalho. Caraguatatuba/SP. Acadêmico de Direito no Centro Universitário Módulo, jan.2007.